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Approfondimenti Tecnici

Lavoro agile - approfondimento

6 settembre 2017

Con l’introduzione del Lavoro Agile, nel nostro ordinamento, ad opera della legge n. 81 del 22 maggio 2017, entrata in vigore dal 14 giugno 2017, si riscontra un altro indizio che tende a polarizzare l’attenzione sul cambiamento del concetto di lavoro subordinato, secondo i canoni fissati dall’art. 2094 del codice civile, in ragione, anche, del mutamento in atto degli scenari d’impresa (Industry 4.0) che si evolvono con rapide trasformazioni di natura tecnologica, sociale, economica e culturale.
Mutamento, questo, che, tendenzialmente, apre a nuovi modelli d’impresa dove: flessibilità, welfare e conciliazione tempi di vita e di lavoro, diventano elementi imprescindibili per la realizzazione di un mercato del lavoro che si discosta dalla costruzione rigida, ad oggi, conosciuta.
In questo contesto di rinnovamento, il “lavoro agile” si presenta con una veste che, tendenzialmente, si prefigge la prerogativa di soddisfare la caratteristica di cambiamento sperato dall’attuale sistema economico.
In tal senso, il legislatore, auspica che il lavoro agile possa diventare, almeno in questa prima fase di trasformazione del diritto del lavoro, lo strumento idoneo a consentire alle parti attrici del rapporto di lavoro, un incremento di competitività da un lato, un supporto agevolativo alla conciliazione dei tempi di vita e di lavoro, dall’altro.
Tuttavia, per il raggiungimento delle finalità perseguite, non viene costruita una nuova autonoma tipologia contrattuale poiché, l’art. 18 della legge n. 81/2017, senza lasciare spazi di stravaganza interpretativa, definisce il lavoro agile come una modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato, a tempo indeterminato o determinato, applicabile, quindi, a qualsiasi figura contrattuale subordinata escluso, a parere di chi scrive, dell’apprendista che, per le peculiarità tipiche, mal si presta: basti pensare alla presenza del tutor, alla formazione interna ed esterna, caratteristiche tipiche, queste, che risulterebbero interessate, dalle dinamiche di sviluppo della fattispecie in commento.

La prestazione lavorativa in regime di “lavoro agile” dovrà essere eseguita in parte all’interno dei locali aziendali ed in parte all’esterno di essi senza una postazione fissa.
In quest’ultimo caso, affinché possa configurarsi la fattispecie in esame, il rapporto di lavoro dovrà atteggiarsi senza precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro.
L’utilizzo da parte del legislatore della congiunzione “o”, con fine disgiuntivo, ne evidenzia la non necessaria coesistenza di assenza di tempo e di luogo ammettendo, così, la possibilità che si possa determinare la sola assenza della determinazione temporale della prestazione lavorativa, la sola assenza di un luogo di lavoro non predeterminato, oppure entrambe le condizioni fermi restando i soli limiti di durata massima dell’orario di lavoro giornaliero e settimanale così come disciplinati dal D.Lgs. n. 66/2003 e dalle disposizioni fissate dalla contrattazione collettiva.

Le peculiarità tipiche del lavoro agile risiedono, nella loro sostanza, nell’accordo tra le parti che dovrà essere redatto, obbligatoriamente, in forma scritta ai fini della regolarità amministrativa e della prova.
Per quanto riguarda la determinazione contrattuale ai fini della prova si specifica che, tale prerogativa, tende, essenzialmente, a garantire, al lavoratore, la funzione di certezza e conoscenza delle caratteristiche con cui si evolverà la prestazione lavorativa assicurando, allo stesso, la piena disponibilità del tempo escluso dalla prestazione lavorativa conciliando, così, la vita professionale e familiare. Occorre, inoltre ricordare che, ove la scrittura risulti mancante, è ammessa la prova per testimoni, sia pure nei limiti di cui all'art. 2725 C.C., fermo restando che, l'ammissione della prova per testimoni, in assenza di prova scritta o forma scritta, è consentita se il contraente ha, senza colpa, smarrito il documento che gli forniva la prova stessa. In tale ultima circostanza, la giurisprudenza, ai sensi del combinato disposto degli artt. 2724 e 2725 del c.c., ritiene che chi invoca a proprio favore la perdita di un documento, deve, in deroga alle limitazioni imposte dalla legge, dimostrare, allo scopo di stabilire la validità formale e sostanziale, l'esistenza del documento ed il suo contenuto ed, inoltre, documentare la perdita verificatasi senza colpa che non può essere provata per implicito dalle condizioni personali e soggettive della parte interessata. (Cassazione n. 26155/2006).

Un po’ di perplessità genera la redazione dell’accordo ai fini amministrativi poiché, in questo caso, ferma restando l’ambiguità interpretativa, si tratta di un accordo scritto che contiene tutte le informazioni obbligatorie disciplinate dalla norma che abbiano valenza di informazione ai fini di controllo o intervento della pubblica amministrazione. Ad ogni buon conto, a parere di chi scrive, tale previsione appare come un pleonasmo poiché, considerando la necessaria formalizzazione dell’accordo ai fini della prova ed al contestuale obbligo, previsto dall’art. 23, di effettuare gli atti amministrativi di comunicazione obbligatoria al Centro per l’Impiego competente per territorio, l’unico ulteriore intervento plausibile della pubblica amministrazione potrà essere riconducibile al potere ispettivo già, tuttavia, sancito dalle disposizioni legali vigenti.

L’impianto legislativo sul lavoro agile, sembra particolarmente valorizzare i precetti codicistici della autonomia contrattuale come definita dall’art. 1322 C.C. poiché, le parti potranno liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge. Infatti, il momento costitutivo del lavoro agile avrà la sua piena efficacia nel momento in cui saranno state definite tutte le clausole contrattuali contenute nell’accordo scritto e che dovranno disciplinare alcune delle peculiarità tipiche del rapporto di lavoro subordinato.
L’accordo tra le parti dovrà contenere ampia specificazione delle modalità di esecuzione della prestazione lavorativa svolta all’esterno dei locali aziendali ed in particolare:
-    puntuale disciplina del potere direttivo del datore di lavoro;
-    strumenti utilizzati dal lavoratore per lo svolgimento dell’attività agile anche ricorrendo al sostegno della tecnologia;
-    individuazione dei tempi di riposo;
-    identificazione delle misure tecniche e organizzative necessarie a garantire la disconnessione del lavoratore dalle strumentazioni tecnologiche concesse;
-    determinazione della disciplina dell’esercizio del potere di controllo del datore di lavoro sulla prestazione resa dal lavoratore nel rispetto, tuttavia, dell’art. 4 dello Statuto dei lavoratori;
-    specificazione delle condotte da tenere all’esterno dei locali aziendali che siano tipicamente riconducibili al codice disciplinare ed alla applicazione delle relative sanzioni;

Tralasciando ogni commento, in punto di diritto, sulla libera autonomia negoziale ed agli aspetti che la stessa investe, appare evidente che le criticità che dovranno affrontarsi saranno di notevole entità poiché, come sopra menzionato, si potrebbe assistere ad uno snellimento di alcuni principi classici del diritto del lavoro, oramai consolidati. che dovranno necessariamente trovare una collocazione tale da non recare pregiudizio sia al lavoratore agile sia al suo datore di lavoro.
A tal fine, uno su tutti, basti pensare a come conciliare il potere direttivo (art. 2086 C.C.) del datore di lavoro in relazione alla duplice veste del lavoratore agile che dovrà prestare la propria attività in parte all’interno dell’azienda ed in parte all’esterno di essa. Infatti, sapendo che la libera determinazione di tali profili avrà valore per la sola parte di lavoro svolto all’esterno, il rapporto di lavoro, nella sua interezza, sembrerebbe suscettibile di principi regolatori differenziati ancorché applicabili al medesimo soggetto.

Fabio Licari - Consulente del Lavoro

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